Swaps: Santander diz que caso português não é de interesse público

“Não há nenhum ponto discutível de Direito de interesse público geral”, alega o Santander, perante o Supremo Tribunal inglês. Este é um dos argumentos apresentados pelo banco, perante os juízes do tribunal de última instância inglês, na sequência do apelo feito pelas empresas públicas portuguesas. Na resposta, o Santander defende ainda que “não há razão” para enviar o caso para o Tribunal Europeu de Justiça, mostra o documento, a que o ECO teve acesso.

A 10 de janeiro, no limite do prazo legal, as empresas públicas portuguesas apelaram ao Supremo Tribunal inglês para reavaliar o caso dos swaps comprados ao Santander, e que acumulam prejuízos potenciais que já superam os 1,7 mil milhões de euros.

"Ao contrário das alegações das empresas de transportes, este é um caso onde não há nenhum ponto discutível de Direito de interesse público geral.”

A resposta da defesa do Santander chegou a 23 de janeiro, um dia antes de terminar o prazo. Os advogados recusam todos os argumentos apresentados pelas empresas públicas, que se centram na interpretação que está a ser feita Convenção de Roma.

O que está em causa?

As transportadoras portuguesas já perderam por duas vezes — o caso foi avaliado pelos tribunais de primeira e de segunda instância — mas continuam convictas de que, neste caso, independentemente da escolha feita no momento da compra dos produtos financeiros, a lei portuguesa não pode deixar de se aplicar aos contratos. Este ponto é fundamental, porque à luz do Código Civil português, poderia ser alegada a alteração anormal de circunstâncias e tentar, por essa via, a anulação dos contratos.

Pelo contrário, se se aplicar apenas a lei inglesa, os contratos já foram considerados válidos e, por isso mesmo, devem ser cumpridos. Em causa estão mais de 1,3 mil milhões de euros de perdas potenciais (este é o valor atualizado de mercado dos sete derivados em disputa), às quais se somam cerca de 440 milhões de euros em fluxos de juros vencidos e, ainda, juros de mora.

Por isso, as empresas querem esgotar todas as possibilidades de apelo e tentam agora convencer o Supremo a reavaliar o caso — mesmo que os juízes da segunda instância já tenham, numa avaliação preliminar, considerado que o apelo ao Supremo não tem cabimento. As empresas públicas tentam também convencer o Supremo a referir o caso ao Tribunal Europeu de Justiça, alegando que este é um caso que coloca questões ao nível da interpretação da legislação europeia.

O que responde o Santander?

O Santander defende, num primeiro momento, que este é um caso muito específico, em que uma decisão do Supremo dificilmente terá utilidade futura. Para o demonstrar, os advogados apresentam seis argumentos:

1. É um caso raro. “Em mais de 25 anos”, nunca foi preciso recorrer ao Tribunal Europeu de Justiça para fixar a interpretação do número 3 do artigo 3º da Convenção de Roma, o caso que é agora suscitado. O assunto também nunca tinha chegado ao Tribunal de Recurso.
2. Coincide com a academia. As decisões de primeira e de segunda instância são consistentes com todas as decisões anteriores dos tribunais e com a interpretação dos académicos. A defesa do Santander reconhece que há apenas um caso (o que opõe o Dexia Credip ao Comune di Prato), mas que foi considerado pelo Tribunal de Recurso. Este caso foi, ele mesmo, reencaminhado para a segunda instância.
3. Só há um exemplo de divergência. A divergência de interpretação ao longo da União Europeia, que fundamenta o pedido de revisão do caso e de recurso ao Tribunal Europeu de Justiça por parte das empresas públicas, não passa de “uma única decisão”, de um caso de 2008, na Alemanha. As empresas públicas não fizeram prova perante os juízes da prática dos tribunais alemães, que pudesse demonstrar essa divergência a nível europeu.
4. Custo é diferente de interesse. O facto de estarem envolvidos custos financeiros avultados, não quer dizer que a relevância jurídica do caso seja maior. “O acionistas das empresas de transporte ou o valor da queixa não afetam a qualidade dos pontos legais em causa: o resultado do caso pode ser financeiramente relevante para as empresas públicas e para o seu acionista português; isso não implica que o ponto de Direito seja de qualquer interesse público geral”, lê-se na resposta do Santander.
5. Está provado direito de delegar. Ficou provado que as partes acordaram que o Santander podia delegar os seus direitos e obrigações decorrentes de qualquer contrato, a qualquer subsidiária do Banco Santander em Espanha, incluindo subsidiárias na União Europeia, Reino Unido, América do Sul e Estados Unidos.
6. Má interpretação das consequências. A defesa do banco alega que as empresas públicas interpretaram mal as consequências da decisão dos tribunais quando concluíram que dali resulta que qualquer formulário internacional impede a invocação do artigo 3º da Convenção de Roma. A sentença “não decide como é que a situação deve ser avaliada noutros casos”.

Além do argumento da falta de interesse público, o Santander defende também que não há qualquer ponto discutível a nível o Direito.

Os advogados frisam que houve quatro juízes com uma interpretação unânime do artigo que está em causa da Convenção de Roma. Argumentam que se tratava de saber se a questão era “puramente doméstica” e não apenas se havia algum elemento português nos contratos. Sublinham que é suposto que o artigo suscitado da Convenção de Roma tenha uma interpretação restritiva e que é claro que esta não poderia ser considerada uma situação “puramente doméstica” na medida em que havia concorrência de bancos internacionais pelos contratos, que o idioma escolhido foi o inglês e que estava autorizada a transferência de direitos e obrigações para outras subsidiárias do Santander.

No final, frisam que, seja como for, o caso não depende do resultado da questão suscitada para o Tribunal Europeu de Justiça.