Análise: Nova Lei do branqueamento muda vida das empresas

O ECO pediu à sociedade de advogados PLMJ para ajudar a sintetizar o que de mais importante vai mudar para as empresas (e não só) com a nova lei de combate ao branqueamento de capitais e com o novo regime do beneficiário efetivo.

A análise e as explicações são feitas por Catarina Santinha, advogada associada de Corporate M&A, e Dirce Rente, associada sénior de Contencioso Penal, ambas da PLMJ.

Análises aos decretos N.º 161/XIII e N.º 162/XIII

Inseridas no âmbito da transposição da 4.ª Diretiva (2015/849/EU), do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015 e da Diretiva 2016/2258/UE, do Conselho, de 06 de dezembro de 2016, foram promulgadas, no passado dia 8 de agosto, duas novas leis que vêm regular a matéria do combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo e criar um novo registo central do beneficiário efetivo. Estas leis entrarão em vigor, respetivamente, 30 e 90 dias após a sua publicação em Diário da República.

Entre o mais, o novo diploma de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo revogará a anterior Lei de Combate ao Branqueamento de Vantagens Ilícitas e ao Financiamento do Terrorismo aprovada pela Lei n.º 25/2008, de 5 de junho de 2008, bem como o anterior Regime Jurídico relativo aos deveres de informação sobre transferências de fundos aprovado pelo Decreto Lei n.º 125/2008, de 21 de julho.

As observações ora tecidas ficam naturalmente sujeitas a eventuais alterações ou retificações que possam resultar das versões que venham a ser publicadas.

Medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo

A legislação recentemente promulgada, para além de incomparavelmente mais extensa que a anterior, (i) estabelece novas medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, (ii) introduz novos conceitos de modo a facilitar a compreensão dos comandos normativos aplicáveis, (iii) alarga o âmbito das entidades sujeitas às medidas impostas e (vi) legitima o acesso às informações sobre antibranqueamento de capitais por parte das autoridades fiscais.

1. Quais as novas medidas?

De especial relevo é a definição do tipo de políticas e procedimentos de controlo interno e práticas de gestão de risco a serem adotados pelas entidades. São impostas, entre o mais, as seguintes obrigações específicas:

1. A instituição de sistemas e processos formais de captação, tratamento e arquivo, nomeadamente, de informação relativa à análise e tomada de decisões no que se refere ao exame de potenciais suspeitas;
2. A instituição de mecanismos que permitam testar regularmente a sua qualidade, adequação e eficácia, inclusive através do estabelecimento, quando aplicável, de uma função de auditoria independente;
3. A identificação, avaliação, definição e adoção de procedimentos de controlo dos concretos riscos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo inerentes à sua realidade operativa específica;
4. A criação de um canal específico, independente e anónimo, que permita aos colaboradores comunicarem eventuais violações e situações de risco;
5. A designação de um responsável pelo controlo do cumprimento do quadro normativo aplicável e pelo cumprimento das obrigações de comunicação de operação suspeitas e colaboração com as autoridades;
6. A implementação de ferramentas ou sistemas de informação necessários à gestão eficaz do risco, nomeadamente no âmbito da identificação e monitorização de clientes e operações e que permitam a deteção atempada de eventos de risco, tais como, bloqueios ou suspensão de operações, deteção de pessoas ou entidades identificadas em medidas restritivas que decorram, em especial, de resolução do Conselho de Segurança das Nações Unidas ou de regulamento da União Europeia, alterações relevantes relativas ao cliente, ao padrão operativo deste ou de um conjunto de clientes relacionados entre si entre outras;
7. A obrigação especial de gestão de risco previamente ao lançamento de novas tecnologias e de produtos suscitáveis de favorecer o anonimato dos operadores;

É estabelecida também, de forma expressa, a obrigação de reduzir a escrito tais políticas de gestão de risco (que, na prática, tanto quanto sabemos, já vinha sendo implementando pelas entidades), bem como de as rever e atualizar periodicamente e ainda de as conservar e colocar, em permanência, à disposição das autoridades.

O órgão de administração é o responsável pela aplicação das políticas e os procedimentos de controlo interno.

Por outro lado, as entidades são obrigadas a implementar meios para assegurar a imediata e plena compreensão de medidas restritivas adotadas pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas ou pela União Europeia, incluindo a subscrição eletrónica de quaisquer conteúdos que, neste âmbito, estejam disponíveis.

Já as entidades que façam parte de um grupo devem definir e adotar procedimentos de partilha de informação entre quaisquer sucursais, filiais ou entidades sob o seu controlo ou, caso o direito do país de acolhimento não o permita, devem, pelo menos, assegurar que estas aplicam medidas eficazes com vista à prevenção e combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo. Caso assim não suceda, as autoridades estão legitimadas a adotar ações de controlo sobre o grupo – podendo determinar, nomeadamente, a cessação da atividade no país de acolhimento.

Com a nova lei, os deveres de identificação e diligência devem ser observados não apenas quando as entidades efetuem transações ocasionais no montante igual ou superior a € 15.00000 (como resultava da anterior lei) mas também nos casos de transferência de fundos superiores a €1.000,00. Por sua vez, os prestadores de serviços de jogo devem observar os procedimentos de identificação e diligência quando efetuem transações de montante igual ou superior a € 2.000,00.

No seio das novas medidas previstas são também impostos deveres acrescidos no que respeita ao dever de exame para aferir da natureza eventualmente suspeita de transferência de fundos.

2. Quais os novos conceitos?

A nova lei vem introduzir vários conceitos novos: define 36 conceitos, por referência aos 11 conceitos constantes da lei anterior.

Destacamos, em especial, o conceito de relações de correspondência, especialmente relevante a propósito da adoção de medidas de diligência reforçada a adotar pelas entidades obrigadas – como a prestação de serviços por uma entidade financeira a outra, a qual inclua a disponibilização de uma conta corrente ou outra conta que gere uma obrigação e serviços conexos, tais como gestão de numerário, processamento de transferências de fundos e de outros serviços de pagamento por conta do respondente, compensação de cheques, contas correspondentes de transferência (payable-through accounts), serviços de câmbio e operações com valores mobiliários.

Quanto aos beneficiários efetivos, a principal inovação prende-se com os deveres de as entidades obrigadas consultarem periodicamente as informações constantes do registo central do beneficiário efetivo (que descreveremos abaixo) de modo a identificarem e aferirem da qualidade de beneficiário efetivo e de comunicarem ao Instituto de Registos e Notariado, I. P. quaisquer desconformidades entre a informação constante do registo e a que resultou da sua análise interna a esse propósito.

3. Quais as entidades obrigadas?

A nova lei vem ampliar, embora de forma pouco expressiva, o leque de entidades sujeitas às medidas impostas. Os concessionários de exploração de salas de jogo do bingo passam a constar do rol de entidades obrigadas – embora a lei preveja que o Governo possa isentar, total ou parcialmente, da aplicação da lei a serviços de jogo (excetuando os casinos), com base numa avaliação demonstrativa da existência de um risco de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo comprovadamente baixo.

O arrendamento passou também a estar abrangido como atividade imobiliária e, por conseguinte, cai no âmbito de aplicação da lei, bem como (i) todos os profissionais que intervenham em operações de alienação e aquisição de direitos sobre praticantes de atividades desportivas profissionais, (ii) os operadores económicos que exerçam a atividades leiloeiras ou de (iii) de importação ou exportação de diamantes em bruto, e (vi) entidades que exerçam atividade de distribuição de fundos e valores.

No que diz respeito à compreensão do conceito de Pessoa Politicamente Exposta (“PEP”) será necessário atender igualmente aos conceitos de “membros próximos da família” e de “pessoas reconhecidas como estritamente associadas”. Assim, e ao contrário do que, à partida, parece resultar da definição de PEP, o regime aplicável em caso de deveres a cumprir pelas entidades obrigadas nas relações com PEP’s, continua a ser bastante abrangente.

4. O acesso às informações antibranqueamento de capitais por parte das autoridades fiscais.

Para além da Autoridade Tributária e Aduaneira estar legitimada, a par com as demais autoridades judiciárias, policiais e setoriais com competência nestas matérias (por exemplo, para citar os mais conhecidos, DCIAP, Unidade de Informação Financeira, BdP, CMVM), a solicitar informações sempre que necessário para o exercício das suas atribuições no âmbito da prevenção e do combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, pode também aceder aos mecanismos, procedimentos, documentos e informações relativos aos deveres de identificação, diligência efetiva e conservação quanto aos beneficiários efetivos, para assegurar o bom funcionamento da troca automática de informações obrigatória no domínio da fiscalidade (sobretudo para garantir o cumprimento das obrigações, mormente de comunicação e diligência, assumidas pelas instituições bancárias e para assegurar a cooperação administrativa – conforme Decreto-Lei n.º 61/2013, de 10 de maio).

5. Quais as sanções previstas para o incumprimento?

São expressamente definidos três tipos de crime: (i) divulgação ilegítima de informação, (ii) revelação e favorecimento da descoberta de identidade e (iii) desobediência — puníveis com penas de prisão ou multa.

A generalidade dos incumprimentos e violações das diversas medidas impostas são sancionados com contraordenações constantes de um extenso rol legal – com previsões de coimas significativas, que podem ir até aos € 5.000.000,00 (no caso de uma pessoa coletiva, instituição de crédito ou instituição financeira). Os limites máximos podem corresponder ao limite do benefício obtido ou, no caso específico das pessoas coletivas que sejam instituições de crédito, instituições financeiras ou entidades não financeiras (i) concessionários de exploração de jogo em casinos e concessionários de exploração de salas de jogo do bingo (ii) entidades pagadoras de prémios de apostas e lotarias ou (iii) entidades abrangidas pelo Regime Jurídico dos Jogos e Apostas Online, ao montante correspondente a 10% do volume de negócios anual total, caso estes sejam superiores.

O regime jurídico do registo central do beneficiário efetivo

1. O que é o Registo Central do Beneficiário Efetivo?

O Registo Central do Beneficiário Efetivo (“RCBE”) é uma base de dados, parcialmente de acesso público, que será gerida pelo Instituto dos Registos e do Notariado, I.P. (“IRN”).

Dessa base de dados constarão os elementos de identificação da pessoa ou pessoas singulares que, direta ou indiretamente, detenham a propriedade ou o controlo efetivo de sociedades comerciais portuguesas e de outras entidades sujeitas a este registo.

2. Quais as entidades sujeitas ao RCBE? E quais as entidades excluídas?

É extenso o rol de entidades que estarão sujeitas ao regime jurídico do RCBE. Entre estas, incluem-se as (i) sociedades civis e comerciais, (ii) as associações, cooperativas, fundações ou outros entes coletivos dotados de personalidade jurídica, sujeitos ao direito português ou estrangeiro, que exerçam atividade ou pratiquem atos ou negócios jurídicos, ainda que ocasionais, em território nacional, que determinem a obrigação de atribuição de um número de identificação fiscal português (“NIF”), (iii) as representações de pessoas coletivas internacionais ou de direito estrangeiro que exerçam atividade em Portugal (caso das sucursais) e (iv) os trusts e as sucursais financeiras exteriores registados na Zona Franca da Madeira (“ZFM”).

Mas há também entidades expressamente excluídas, designadamente (i) as sociedades com ações admitidas à negociação em mercado regulamentado (as chamadas “sociedades cotadas”) desde que sujeitas a requisitos de divulgação de informação consentâneos com o direito da União Europeia ou a normas internacionais equivalentes, (ii) os Consórcios e os Agrupamentos Complementares de Empresas e (iii) os condomínios, quanto a edifícios que se encontrem constituídos em propriedade horizontal, mas apenas se o seu valor patrimonial global não exceder EUR 2.000.000,00 e desde que não seja detida uma permilagem superior a 50% por um único titular, por contitulares ou por pessoas singulares que sejam considerados beneficiários efetivos ao abrigo da nova lei de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo.

3. Quais as (novas) obrigações das sociedades comerciais no âmbito do RCBE?

Dizer tudo e a toda a gente. Com efeito, as obrigações relacionadas com o registo dos titulares últimos a que as sociedades comerciais (e, indiretamente, os seus sócios) passarão a estar sujeitas serão diversas, nascendo logo a partir do momento da sua constituição. Assim, os documentos que formalizem a constituição de uma sociedade comercial terão necessariamente de identificar as pessoas singulares que detêm, de forma direta ou indireta, a propriedade das participações sociais ou, por qualquer outra forma, o controlo efetivo da sociedade.

A redação legal não fica — como, aliás, vem sendo hábito –, isenta de dúvidas: dada a indefinição sobre o que se entende, para efeitos do RCBE, por controlo efetivo da sociedade, parece-nos deixar o legislador a porta (entre)aberta para interpretações contraditórias sobre o conceito, o que poderá resultar na criação de novos mecanismos, de maior ou menor complexidade, que permitirão aos reais beneficiários efetivos das sociedades conservar o seu anonimato.

No plano interno, as sociedades comerciais deverão passar a manter um registo atualizado dos elementos de identificação (i) dos respetivos sócios — devendo ser discriminadas as respetivas participações sociais –, (ii) das pessoas singulares que detêm, direta ou indiretamente, a propriedade das participações sociais e (iii) de quem, por qualquer forma, detenha o controlo efetivo da sociedade. No caso de as pessoas ou entidades ali visadas serem estrangeiras e não residentes num estado-membro da União Europeia, terão igualmente de ser mantidos os dados dos respetivos representantes fiscais registados junto da Autoridade Tributária.

Já no que toca ao plano das novas obrigações declarativas, com a entrada em vigor da nova legislação, as sociedades comerciais — e as demais entidades sujeitas ao RCBE –, passarão a estar obrigadas a declarar informação considerada suficiente, exata e atual sobre os seus beneficiários efetivos, bem como todas as circunstâncias indiciadoras dessa qualidade e sobre o interesse económico nelas detido.

4. O que tem que constar da “declaração do beneficiário efetivo”?

Da declaração do beneficiário efetivo deverão constar todos os elementos relevantes relativos (i) à entidade sujeita ao RCBE, (ii) à identificação dos titulares do capital social e das participações detidas (no caso das sociedades comerciais), (iii) à identificação dos titulares dos órgãos de administração, (iv) aos beneficiários efetivos e (v) ao declarante.

Isto significa, no caso de pessoas coletivas, (i) o número de identificação de pessoa coletiva (“NIPC”), sendo as entidades portuguesas, ou o NIF ou número equivalente emitido pela autoridade competente da jurisdição de residência, no caso de entidades estrangeiras, (ii) a firma e a natureza jurídica, (iii) a sede, incluindo a jurisdição de registo, no caso de entidades estrangeiras, (iv) o Código de Atividade Económica (CAE), (v) o identificador único de entidades jurídicas, quando aplicável e (vii) o endereço eletrónico institucional.

Já no que toca às pessoas singulares, terão de ser comunicados (i) nome completo, (ii) data de nascimento, (iii) naturalidade, (iv) nacionalidade ou nacionalidades, (v) morada completa de residência permanente, (vi) dados do documento de identificação, (vii) NIF, quando aplicável, e, no caso de indivíduos estrangeiros, o NIF emitido pelas autoridades competentes do Estado ou Estados da sua nacionalidade e, ainda, (viii) endereço eletrónico de contacto, quando exista. No caso de entidades sediadas ou indivíduos residentes em país estrangeiro fora da União Europeia, será também necessário identificar os elementos relativos ao respetivo representante fiscal.

5. Como vai ser cumprida esta obrigação? E se houver alterações aos elementos comunicados?

Esta obrigação poderá ser cumprida através do preenchimento e submissão de um formulário eletrónico, nos termos da Portaria ainda a publicar, ou através do preenchimento presencial de um formulário, a entregar conjuntamente com o pedido de registo comercial ou de inscrição de qualquer facto no Ficheiro Central de Pessoas Coletivas, sendo automaticamente incluídas no RCBE.

Quanto às sociedades a constituir após a entrada em vigor da lei, a declaração inicial do beneficiário efetivo passará a ter de ser efetuada com o registo comercial da constituição da sociedade (ou com a primeira inscrição no Ficheiro Central de Pessoas Coletivas, no caso de entidades não sujeitas a registo comercial).

Todas as alterações às informações declaradas deverão ser comunicadas no prazo máximo de 30 dias contados a partir da data do facto que determina a alteração. Da mesma forma, as entidades terão de confirmar anualmente todas as informações sujeitas a registo, o que poderá ser feito através de uma declaração anual a entregar até ao dia 15 de julho de cada ano, e que será, no que toca às entidades sujeitas a apresentação de IES, apresentada juntamente com esta.

6. Quem pode apresentar a declaração do beneficiário efetivo?

Para além dos membros dos órgãos de administração das sociedades, a declaração do beneficiário efetivo poderá ser submetida por advogados, notários, solicitadores e contabilistas certificados (quanto a estes, parece que apenas no âmbito da declaração de início de atividade ou no momento da entrega da Informação Empresarial Simplificada (“IES”) anual.

7. Quais as sanções previstas para o incumprimento?

A comprovação do registo do beneficiário efetivo e das respetivas atualizações passará a ser exigida em todas as circunstâncias em que a lei obrigue à comprovação da situação tributária regularizada das entidades envolvidas.

Pese embora a inovação em matéria de obrigações introduzidas pela nova lei, consideramos que é no plano sancionatório que a mesma se destaca, dada a natureza (e dureza!) das sanções que serão impostas em caso de incumprimento.

Assim, passará a estar vedado às entidades que não cumpram todas as obrigações decorrentes do RCBE:

1. Distribuir lucros de exercício ou fazer adiantamentos sobre lucros de exercícios;
2. Celebrar contratos de fornecimentos, empreitadas de obras públicas ou aquisição de bens e serviços com o Estado, regiões autónomas, institutos públicos, autarquias locais e instituições particulares de solidariedade social maioritariamente financiadas pelo Orçamento do Estado, bem como renovar os contratos já existentes;
3. Concorrer à concessão de serviços públicos;
4. Admitir à negociação em mercado regulamento instrumentos financeiros representativos do seu capital social ou nele convertíveis;
5. Lançar ofertas públicas de distribuição de quaisquer instrumentos financeiros por si emitidos;
6. Beneficiar de apoios de fundos europeus estruturais e de investimentos e públicos;
7. Intervir como parte em qualquer negócio que tenha por objeto a transmissão de propriedade, a título oneroso ou gratuito, ou a constituição, aquisição ou alienação de quaisquer outros direitos reais de gozo ou de garantia sobre quaisquer bens imóveis.

As referidas sanções apenas poderão ser aplicadas quanto a contratos, atos ou procedimentos celebrados, praticados ou concluídos após a data do termo do prazo para a declaração inicial do beneficiário efetivo (que ainda será definido por Portaria governamental).

Por outro lado, as sociedades que incumpram o dever de manter, internamente, um registo atualizado dos elementos de identificação do beneficiário efetivo incorrem numa contraordenação punível com coima que pode variar entre os EUR 1.000,00 e os EUR 50.000,00.

Ainda no domínio sancionatório, as entidades que prestem falsas declarações para efeitos do RCBE incorrerão, pessoalmente, em responsabilidade penal pelo crime de falsas declarações e ficarão obrigadas a indemnizar os danos a que derem causa.

8. E não há obrigações e sanções para os sócios?

Há. Para que as sociedades possam cumprir as obrigações declarativas a que passarão a estar sujeitas, os sócios terão de as informar de qualquer alteração aos seus elementos de identificação (apenas os previstos na nova lei), no prazo de 15 dias a contar da data da alteração relevante.

Estamos em crer que o mecanismo legal introduzido para garantir o cumprimento deste dever de informação dos sócios não poderia ser mais radical, pese embora duvidemos que venha a ser aplicado (pelo menos, com regularidade): assim, se, no prazo de 10 dias a contar da notificação feita pela sociedade aos sócios incumpridores, estes não cumprirem o dever de informação ou não justificarem a razão do incumprimento, a sociedade poderá proceder à amortização das respetivas participações sociais.

9. Há diferentes níveis de acesso às informações do RCBE?

Sim. O acesso irrestrito e completo a toda a informação do RCBE estará reservado às entidades judiciárias, policiais e sectoriais (previstas no novo regime de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo), bem como à Autoridade Tributária.

Já quanto ao público em geral, e apesar das críticas veiculadas pela Comissão Nacional de Proteção de Dados, a informação sobre os beneficiários efetivos das entidades societárias e demais entidades sujeitas ao RCBE será disponibilizada de forma parcial. O acesso será feito por publicação em página eletrónica, através da inserção do NIPC ou do NIF da entidade em causa.

As regras relativas à disponibilização desta informação terão ainda de ser definidas por Portaria a emitir pelo Governo.

10. O que está por regulamentar?

O regime jurídico do RCBE carece ainda de regulamentação diversa, a definir através de Portarias a emitir pelos membros do Governo responsáveis pelas pastas das finanças e da justiça, e que deverão ser publicadas no prazo de 90 dias a contar do dia seguinte ao da publicação da nova lei em Diário da República.

No leque de matérias que serão regulamentadas realçamos, naturalmente, a definição do prazo dentro do qual as empresas e demais entidades sujeitas ao RCBE terão de proceder à denominada primeira declaração inicial relativa ao beneficiário efetivo.

Numa ótica de diminuição de custos e de máximo aproveitamento de atos, recomenda-se que os documentos que formalizem a constituição de novas sociedades comerciais passem a incluir desde já todos os dados de identificação necessários ao cumprimento das obrigações declarativas relacionadas com o registo dos seus beneficiários efetivos.