“Existe cada vez maior sensibilidade das empresas para as questões da Concorrência”

A associada principal e coordenadora do Departamento de Concorrência, Comércio e Investimento Estrangeiro da Eversheds Sutherland, Sara M. Rodrigues, assume que atualmente o Direito da Concorrência caracteriza-se por uma fase de expectativa e de uma “aparente transformação”. Sobre as investigações, alerta que os reguladores têm de ter consciência que os processos não terminam no dia das buscas ou da decisão final, mas antes com o trânsito em julgado.

Relativamente às empresas, afirma que têm cada vez maior sensibilidade para as questões de Concorrência e que os operadores estão mais conscientes da necessidade de ajustarem o seu comportamento. “A regra de ouro é muito e boa compliance“, atira.

A advogada não considera que sejam necessários mais instrumentos regulatórios para garantir concorrência efetiva, mas sublinha ser preciso “maior” e “melhor” fiscalização e do contributo dos próprios operadores económicos no sentido de alterar a perceção geral. “Quanto mais competitivas forem as empresas mais e melhor Concorrência temos e maiores os benefícios para todos, incluindo os consumidores“, refere.

Como caracteriza o momento atual do Direito da Concorrência em Portugal e na União Europeia? Há tendências específicas que acha relevantes?

O atual Direito da Concorrência em Portugal caracteriza-se, por um lado, por uma fase de alguma expectativa e, por outro, por uma aparente transformação.

Expectativa em termos de consolidação de infrações: vão os tribunais corroborar a visão da Autoridade da Concorrência (AdC) quanto aos acordos hub & spoke (cartéis verticais) e aos acordos de no-poach (não contratação de trabalhadores)? Mas também expectativa em termos processuais: regressámos a um impasse indesejável em que apesar de termos uma lei especial (Lei da Concorrência) que permite ao Ministério Público ordenar a apreensão de mensagens de correio eletrónico já lidas (estando os demais pressupostos verificados, obviamente), temos agora jurisprudência a considerar tal apreensão nula, com toda a incerteza jurídica daí resultante.

E, por outro lado, consideramos a transformação referida por muitos como aparente porque, no fundo, o Direito da Concorrência está a fazer aquilo que de melhor sempre fez: enquanto ramo do direito, apesar de tudo, ainda jovem, tem grande necessidade e capacidade de se adaptar (também pela sua própria natureza), ao seu contexto, à realidade dinâmica dos mercados e dos agentes económicos que neles operam. Pelo que, quando se fala na grande transformação operada pela Inteligência Artificial, é verdade, mas o Direito da Concorrência está a fazer o que sempre fez: olhar em redor e utilizar as ferramentas de que dispõe em cada momento e que melhor se ajustam ao modo como as empresas atuam nos mercado e, nalguns casos, infringem as regras.

A União Europeia tem estado, por um lado, em fase de reflexão sobre as próprias regras de Concorrência e a necessidade de as ampliar: é o caso paradigmático da tentativa de combate às killer acquisitions que não atingem os limiares de notificação prévia; e, por outro, numa demanda pela proteção das regras de Concorrência no Mercado Interno, com grande enfoque na aplicação do Digital Market Act (DMA) e do Regulamento das Subvenções Estrangeiras (FSR).

Relativamente às empresas, existe cada vez maior sensibilidade para as questões da Concorrência, os operadores estão mais conscientes da necessidade de ajustarem o seu comportamento às regras de Concorrência. A regra de ouro é muita e boa compliance.

Durante o seu percurso na Autoridade da Concorrência (AdC) participou em diversas investigações complexas. Que aprendizagens dessa experiência continuam relevantes hoje para empresas e reguladores?

Trabalhei na AdC mais de 12 anos, e todos os processos de que fui responsável, enquanto instrutora, foram confirmados judicialmente em termos de mérito, do julgamento da infração em causa, pelas várias instâncias judiciais (Tribunal da Concorrência, Tribunal da Relação e, nalguns casos, Tribunal de Justiça da União Europeia). Isto apesar de um caso de prescrição e de, noutro, o tribunal ter considerado que a infração não podia ser imputada a uma das entidades do grupo, mantendo a condenação relativamente às três outras sociedades desse grupo.

Em termos de investigação é relevante processos muito bem fundamentados, que não descurem as questões processuais, e os reguladores têm de ter consciência que os processos não terminam no dia das buscas, ou da decisão final, mas com o trânsito em julgado, é necessário robustez jurídica, e acreditar nos casos em que se trabalha. Os frutos demoram, mas se houver consistência e rigor, aparecem.

É igualmente necessário estabelecer procedimentos cada vez mais céleres, mas que, por um lado, não atropelem as garantias de defesa, que são fundamentais, e, por outro, permitam mitigar os expedientes dilatórios que são transversais a todo o direito sancionatório.

Relativamente às empresas, existe cada vez maior sensibilidade para as questões da Concorrência, os operadores estão mais conscientes da necessidade de ajustarem o seu comportamento às regras de Concorrência. A regra de ouro é muita e boa compliance.

Cada contrato, cada decisão tomada, tudo deve ser objeto de análise de conformidade às regras da Concorrência. As autoridades têm aplicado coimas cada vez mais exorbitantes, e é algo que as empresas podem e devem prevenir em sede de compliance. Por outro lado, as novas formas de investigar, e a aposta em novas infrações, obriga também as empresas a estarem mais atentas à necessidade de um refreshment periódico dos conhecimentos adquiridos: pequenas formações anuais podem fazer toda a diferença na prevenção e no ajuste dos comportamentos das empresas.

Há erros que as empresas continuam a repetir?

Como dizíamos, cada vez menos. Mas talvez o principal erro seja o de se pensar “é só…”. É só um acordo, ou é só uma transação. As autoridades de concorrência estão atualmente dotadas de um grande manancial de ferramentas (inclusivamente de Inteligência Artificial), que lhes permite facilmente detetar práticas anticoncorrenciais em pouco tempo e a baixo custo. E o reverso são anos de incerteza para as empresas, ao verem-se na situação de visadas em procedimentos sancionatórios, aos quais, por vezes, estão mais de um ano sem conseguir aceder e sem saber ao certo do que são acusadas.

O que mudou no modo como se investiga e prova infrações?

A investigação mudou porque o cometimento das infrações também mudou. As empresas atuam de forma digital e com recurso a mais interlocutores, e à Inteligência Artificial. Por seu turno, as investigações passaram a adaptar-se a essa nova realidade. As autoridades recorrem atualmente a ferramentas de Inteligência Artificial para detetar algumas das infrações. Mas não nos podemos esquecer que o Direito da Concorrência em Portugal tem matriz contraordenacional, pelo que os processos sancionatórios têm depois de seguir todos os formalismos e garantir, sempre, o total escrutínio da atuação das autoridades.

Os mercados laborais tornaram-se um foco crescente das autoridades de concorrência. Que riscos identifica hoje em práticas como acordos de não contratação, fixação salarial ou restrições à mobilidade?

Tirando a menor perceção por parte dos agentes económicos, o principal risco é o da exceção tornar-se a regra e as autoridades terem a tentação de configurar todas as infrações como “infração por objeto”, ou seja, sem sentirem necessidade de prova de efeitos anticoncorrenciais. No “caso Tondela” (Liga de Futebol) o advogado geral opôs-se a esta visão, e temos alguma expectativa de perceber qual será o entendimento do Tribunal de Justiça nesta matéria.

As empresas compreendem que acordos entre empregadores também podem ser anticoncorrenciais?

Por regra, quando se fala em acordos anticoncorrenciais, as empresas pensam no preço dos bens, dos serviços, ou em quotas de produção. Existe alguma dificuldade em perceber porque estamos aqui perante uma questão de Concorrência e não meramente laboral. Mas não nos podemos esquecer que o capital humano é um input das empresas, um fator de produção que integra a sua estrutura de custos e impacta a sua rentabilidade e posição no mercado.

O Direito da Concorrência só tem de interferir na organização das relações laborais (independentemente dos moldes em que estas se estabeleçam), se um operador, ou vários operadores em conluio, utilizarem o fator de produção trabalho para diminuir artificialmente a transparência do mercado, fixar preços, limitar a concorrência ou praticar qualquer outro ilícito às regras da Concorrência.

No contexto da economia digital e da gig economy, acha que os instrumentos tradicionais do direito da concorrência são suficientes para lidar com novas formas de organização laboral?

O Direito da Concorrência só tem de interferir na organização das relações laborais (independentemente dos moldes em que estas se estabeleçam), se um operador, ou vários operadores em conluio, utilizarem o fator de produção trabalho para diminuir artificialmente a transparência do mercado, fixar preços, limitar a concorrência ou praticar qualquer outro ilícito às regras da Concorrência. E nesses casos as regras de Concorrência aplicam-se de forma transversal, independentemente da forma como cada empresa gere a sua força de trabalho.

O crescimento da Inteligência Artificial levanta questões de concorrência, desde efeitos de rede ao acesso a dados. Quais considera serem os principais riscos no curto e médio prazo?

O principal risco para as empresas é não compreenderem que comportamentos que não podem adotar pessoalmente por serem anticoncorrenciais, não se tornam válidos quando praticados com recurso a Inteligência Artificial. Se dois concorrentes não podem fixar preços, também não o podem fazer com recurso a algoritmos, por exemplo.

Por outro lado, as autoridades não podem esquecer que o recurso à Inteligência Artificial tem de ser pautado, sem exceções, por grande rigor e transparência. Os agentes económicos têm de poder escrutinar de que forma as autoridades tiveram acesso a determinada informação, que mecanismos de investigação foram utilizados. O princípio é o mesmo: se há meios de prova que não são admissíveis, não se tornam válidos por serem utilizadas, na sua obtenção, ferramentas de Inteligência Artificial.

Quanto mais competitivas forem as empresas mais e melhor Concorrência temos e maiores os benefícios para todos, incluindo os consumidores.

Considera que o quadro regulatório europeu, incluindo o DMA, DSA e legislação de IA, é suficiente para garantir concorrência efetiva?

Não cremos que sejam necessários mais instrumentos, mas precisamos de maior e melhor fiscalização e do contributo dos próprios operadores económicos no sentido de alterar a perceção geral: quanto mais competitivas forem as empresas mais e melhor Concorrência temos e maiores os benefícios para todos, incluindo os consumidores.

Como avalia o equilíbrio entre abertura ao investimento estrangeiro e a necessidade de controlar práticas distorcivas resultantes de subvenções estatais externas à UE?

A resposta está mesmo no equilíbrio. Uma das traves-mestras das regras da Concorrência é exatamente a Concorrência existir sem fronteiras, com liberdade de circulação de pessoas, bens e serviços, à escala mundial. A União Europeia tem lançado mão, efusivamente, do FSR (Regulamento sobre Subvenções Estrangeiras) mas talvez faça sentido discutir se e quando ainda estamos perante uma preocupação de Direito da Concorrência ou se, em nome desta, estamos a defender outros interesses (uns mais meritórios que outros). Se o alvo das investigações for qualquer subvenção recebida de Estados fora da União Europeia, podemos estar (não quer dizer que seja sempre esse o caso) perante preocupações com eventuais distorções da Concorrência, mas se essa preocupação só existir com fundos provenientes de um determinado país, então aí a preocupação não será sobretudo de Concorrência.

Qual é hoje o papel dos programas de compliance em concorrência? As empresas estão efetivamente mais conscientes ou ainda são vistos como uma formalidade?

Os programas de compliance representam um papel fulcral na atuação consciente e conforme das empresas com as regras de Concorrência. E cremos que as empresas estão cada vez mais despertas para o facto de que existem novas formas de investigar, novos tipos de infração, e que um olhar profissional ex ante permite resolver muitos problemas que uma intervenção ex post só consegue muitas vezes remediar. Por vezes, bastava uma cláusula de um contrato ter uma redação diferente e a empresa não se via envolvida num processo sancionatório, com tudo o que isso implica, em termos de custos e reputação.

O private enforcement tem ganho relevância na UE. Como vê o desenvolvimento em Portugal? Estamos preparados para um aumento do número de ações privadas de concorrência?

Portugal tem excelentes profissionais na área da Concorrência, nas várias valências, e não temos motivos para crer que não estejamos preparados. Talvez não seja é sustentável a médio, longo prazo, termos em simultâneo processos de public enforcement que se eternizam (nas autoridades e/ou nos tribunais) e processos de private enforcement que tendem a ficar suspensos até trânsito em julgado dos primeiros.

Hoje fala-se muito em concorrência sustentável e cooperação para fins ESG. Acha que o direito da concorrência deve flexibilizar-se para permitir projetos de sustentabilidade?

A Concorrência é um bem constitucionalmente protegido mas não vive isolada, está em permanente tensão com outros bens que merecem igualmente tutela. A conjugação de esforços, em determinados casos, mesmo entre empresas concorrentes já está acautelada nas regras de Concorrência, e, se não será de reequacionar as fronteiras do que se considera um acordo ilícito, poderemos, no entanto, ter de reenquadrar, com outro olhar, o balanço económico positivo.

Quais serão os maiores desafios do direito da concorrência nos próximos 5/10 anos?

Julgamos que os maiores desafios do Direito da Concorrência se prenderão com a necessidade de equilíbrio entre, por um lado, a adaptação à nova economia, com novas formas de atuação de empresas e autoridades, e, por outro, o ter de se manter fiel aos seus princípios norteadores, sem sucumbir à tentação de saltar passos de investigação ou de mitigar garantias dos visados.

Que conselho deixa às empresas e líderes empresariais para navegar este contexto regulatório cada vez mais complexo?

Terem bom apoio jurídico especializado e apostarem permanentemente em compliance. E, não menos importante, terem presente que os vetores que distinguem uma empresa de excelência no mercado – em qualquer mercado –, são o preço, a qualidade, a inovação e a reputação.