João Lima Cluny: “Na corrupção, mais do que a repressão releva a prevenção”

João Lima Cluny colabora com a Morais Leitão desde 2007, integrando o departamento de criminal e compliance da sociedade, na área do contencioso penal e contra-ordenacional.

Tem acompanhado os alguns relevantes processos judiciais em Portugal e colaborado também nos setores do desporto, da energia, da concorrência, do ambiente, laboral, fiscal, bancário, dos mercadores financeiros e da comunicação social. É também árbitro e mediador do Tribunal Arbitral do Desporto. Leia a aqui entrevista.

Quais as mais valias de se trabalhar num escritório como a Morais Leitão?

Trabalhar na Morais Leitão é um privilégio. Permite-nos ter acesso diário ao conhecimento e experiência de advogados de enorme qualidade e dedicação, bem como a áreas de suporte que nos permitem focar naquilo que é o nosso trabalho. É ter condições únicas para exercer a nossa profissão e para nos dedicarmos aos problemas, cada vez mais complexos, que os nossos Clientes nos colocam. Desde que, na Faculdade, assumi que a advocacia seria o caminho a seguir, a Morais Leitão, pelos advogados de referência que tinha e tem, foi sempre uma prioridade. E foi uma escolha que, passados estes 13 anos e meio, se mostrou uma aposta verdadeiramente ganha. Temos acesso a processos altamente desafiantes, com a possibilidade de aprender sobre as mais diversas atividades. Aliás, ser advogado de contencioso sancionatório numa Sociedade como a Morais Leitão permite-nos, todos os dias, lidar com um conjunto diferente de questões, que nos enriquece a todos os níveis.

Que avaliação faz das medidas da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção, anunciadas em outubro pela ministra da Justiça?

Globalmente a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção está bem pensada e pondera grande parte dos problemas com que o fenómeno se confronta.

Parece-me, para além disso, que se trata de uma iniciativa importante com uma visão essencial: mais do que a repressão releva a prevenção. O combate à corrupção não se faz, ou não se faz essencialmente, com processos judiciais complexos e demorados. A relevância que, nesta sede, se dá aos chamados programas de compliance merece o meu aplauso e mostra, se devidamente colocada em prática, uma mudança clara de paradigma, inclusive com a fixação legal do conteúdo desses programas ou com a previsão de penas principais diretamente relacionadas com esses programas.

O outro elogio principal que faço tem que ver com a previsão de soluções processuais que visam o consenso e a reparação, como seja a suspensão provisória do processo, e que evitam, concomitantemente, processos morosos e o esgotamento dos recursos.

Veremos agora, em concreto, como serão transpostas estas ideias para os diversos instrumentos legais.

Estamos (Portugal) muito obcecados com a corrupção? somos um país com ‘cifras negras’ nesse sentido?

Acredito que se usa a corrupção como forma de justificar muitos dos erros existentes e que se continuam a cometer. É evidente que a corrupção gera preocupação e tem de ser combatida. Mas não acredito — e parece-me um caminho demasiado curto — que se deva procurar na corrupção a causa de todos os nossos males.

Somos um país de modas e a moda, hoje, é a corrupção e a generalidade da criminalidade económica. E sem prejuízo dos diversos atropelos jurídicos que vamos vendo e que permitem, a diversos responsáveis, apelidar tudo de corrupção, a verdade é que não sou apologista da teoria de que há muitos casos que nem sequer são levados à barra dos Tribunais. Existirão certamente casos, mas estou convicto de que se trata de uma minoria. De qualquer forma, para abordar devidamente este fenómeno não basta o multiplicar de casos e de mediatismo, é preciso tentar perceber melhor – e atuar sobre – as causas. O que, no fundo, passa por compreender as razões pelas quais algumas pessoas se deixam corromper. Temos, nomeadamente, de criar condições para uma verdadeira profissionalização da Administração Pública, com quadros dotados das competências técnicas necessárias ao exercício das suas funções (e com atualização formativa), e para garantir que esses mesmos quadros são remunerados em conformidade com a responsabilidade que lhes é exigida, sendo, dessa forma, menos suscetíveis de ser aliciados. A par disso, temos de continuar a apostar na formação e a cultivar uma postura ética e deontológica que se mostre adequada ao exercício de cargos públicos. Esquecer estas vertentes significa continuar a fugir ao cerne do problema. Aliás, não é por acaso que os fenómenos de corrupção surgem com maior incidência em sociedades em que o nível de vida é mais baixo e em que essa atenção com a formação é descurada.

Somos um país de modas e a moda, hoje, é a corrupção e a generalidade da criminalidade económica.

Sendo advogado de alguns processos mais mediáticos, como avalia o facto de existirem apenas dois juízes de instrução no conhecido Ticão?

O Tribunal Central de Instrução Criminal, devido à sua extraordinária atividade, concentrou um conjunto de conhecimentos e uma especialização que não deve ser desaproveitada. Agora, pela dimensão dos processos que analisa, pela complexidade das questões que os mesmos envolvem, carece, a meu ver, de um reforço claro do quadro de juízes. E tal reforço permitiria, ainda, algo que, a meu ver, é absolutamente essencial: a despersonalização das decisões. Na verdade, o limitado número de juízes titulares nesse Tribunal, conjugado com a mediatização dos processos que ali são tratados, transformou as decisões de um Tribunal nas decisões do juiz A ou do juiz B. Tal circunstância é nociva para o próprio sistema e mina a imagem que a sociedade tem da área da Justiça e, inclusive, dos Magistrados que, neste momento, ali exercem funções.

Finalmente, importa ter presente que a figura do Juiz de Instrução vai muito além da prolação de uma decisão instrutória. O Juiz de Instrução, enquanto Juiz garante das liberdades, tem logo uma função fulcral durante o Inquérito, nomeadamente no que respeita à aplicação das medidas de coação. Ora, a última coisa que queremos é que se criem (fundada ou infundadamente) dúvidas sobre os momentos escolhidos para suscitar a sua intervenção. Aliás, a atual situação de exclusividade de um dos Juízes (em vias de terminar, diz-se) apenas exponenciou esta situação — algo que, a meu ver, devia ter sido evitado e se mostra de difícil compreensão.

O que pode ser mudado no campo da prevenção da corrupção?

Diria que tem de ser criada, internamente, no setor público, mas também no setor privado, uma nova mentalidade. Uma mentalidade que se afaste de uma certa forma de estar que existia e que passava, por vezes, por algum facilitismo/amiguismo.

Exige-se, para esse efeito, uma análise profunda (interna) da atividade de cada entidade por forma a identificar áreas de risco, potenciadoras de comportamentos desviantes. Comportamentos que, mesmo que não criminalmente relevantes (e muitos processos existem atualmente com base em comportamentos que estão longe de visar o bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação), são, hoje, alvos fáceis para processos e, desse modo, para a criação de uma imagem negativa sobre os visados.

Depois dessa análise de risco devidamente efetuada, com pormenor, tem de ser criada uma política de cumprimento, de compliance, mas que seja efetivamente posta em prática. Importa aqui ter sempre presente que ainda que sejam dados os primeiros passos, se não se mantiver um comportamento constante de cumprimento, de formação para efetivação desse cumprimento, então aquilo que surgia como uma evolução relevante pode tornar-se um presente envenenado. Se adotei um conjunto de políticas, compreendendo a sua relevância, mas depois não as coloco em prática, ou não crio os mecanismos para a sua aplicação, não sendo capaz de demonstrar (em Tribunal ou fora dele) que os apliquei, apenas estou a potenciar o meu risco.

Finalmente, temos de compensar aquelas empresas que agiram previamente e foram capazes de adotar este tipo de procedimentos de forma adequada e cabal, transmitindo-o e formando os seus colaboradores. Dar verdadeiramente corpo ao que o artigo 11.º, n.º 6, do Código Penal estabelece e isentar de responsabilidade criminal tais empresas. Mas temos de o fazer sem receios e assumindo que essa é uma recompensa para quem luta pelo cumprimento.

Quais os riscos que correm atualmente nos mega processos a decorrer na nossa Justiça?

Vários. São prejudiciais para a imagem de quem investiga e de quem julga, muitas vezes acusados, injustamente, de fazer prolongar os processos eternamente. É prejudicial para a imagem global da Justiça, pois que impedem uma conclusão em tempo útil. E quando falo aqui de uma conclusão em tempo útil, falo de dar resposta às necessidades da sociedade, que busca na realização da Justiça a certeza de que qualquer cidadão tem o direito de ver uma questão judicial que o envolve ser decidida, num ou noutro sentido, em prazo razoável, como, aliás, o impõe a Constituição. E, também, por isso, é altamente prejudicial para a vida de quem se vê envolvido num destes processos, pois que, independentemente do sentido da decisão final, vê-se anos a fio limitado nas suas opções, sem saber qual será o seu destino, sem poder organizar a sua vida, e sempre com o peso de uma acusação sobre as suas costas. E acredite que só quem passa por uma situação destas a consegue verdadeiramente compreender. Aliás, já tive Clientes que, antes de se verem envolvidos num processo, eram especialmente críticos dos visados e dificilmente acreditavam nalgumas das peripécias que envolvem os nossos processos. Depois de se verem na mesma situação, quantas vezes não oiço: afinal tinha razão!

Daí ver como especialmente positiva a ideia de separação de processos, permitindo ir resolvendo as situações que não carecem de aguardar pelo mais que está em investigação, também mencionada na Estratégia Nacional de Combate à Corrupção, sem prejuízo de aceitar e compreender que possam existir casos em que tal não se mostra, efetivamente, viável.

Qual a sua posição relativamente à delação premiada?

Sou, tendencialmente, favorável a soluções negociadas para certo tipo de situações processuais e tipos criminais. Com efeito, parece-me que, em muitos casos, a devida compensação e reparação dos eventuais prejuízos causados é mais útil e responde mais adequadamente às necessidades da sociedade do que a perseguição criminal que dura anos, esgota recursos, e que, nem sempre, atinge os seus objetivos. Nesse sentido, regimes como o da suspensão provisória do processo já acima mencionado surgem-me como essenciais e deviam ser utilizados mais regularmente e com maior abrangência. Também simpatizo genericamente com as ideias tendenciais da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção no que respeita a uma efetivação dos regimes de atenuação e dispensa de pena que sejam mais consentâneos com a realidade. Tenho, no entanto, reticências claras quanto a uma ideia de delação premiada como a existente noutros ordenamentos jurídicos, principalmente quando não acompanhada da obrigatoriedade de apresentação de outros meios de prova que permitam concluir no sentido da delação. Essa possibilidade subverte os princípios por que nos regemos e, parece-me, resultaria num prejuízo manifesto para a efetiva descoberta da verdade material (que raramente é aquela que um “arrependido” conta tendo em vista a obtenção de benefícios pessoais).

Acredito que se usa a corrupção como forma de justificar muitos dos erros existentes e que se continuam a cometer.

E a questão da denúncia obrigatória a advogados por suspeitas de lavagem de dinheiro?

A denúncia por parte de advogados de suspeitas de operações que tenham esse fim é mais uma assunção de que as entidades responsáveis pela investigação e repressão das atividades criminosas não conseguem, ou não estão a conseguir, dar a resposta adequada. O que se pede agora é que aqueles a quem os clientes confiam as suas questões e os seus problemas os denunciem quando suspeitem de algo. Parece-me um regime algo forçado e, embora compreenda o objetivo e esteja ciente de que tal denúncia está limitada a um número reduzido de situações (estando afastados, por exemplo, os casos da consulta jurídica e do patrocínio forense), este poderá ser especialmente crítico caso a Ordem dos Advogados, na pessoa do seu Bastonário, se demitir da sua função de analisar as denúncias recebidas antes de as remeter para as autoridades. Se defendemos o sigilo profissional e se somos, como devemos ser, especialmente exigentes com o cumprimento e respeito dos deveres deontológicos, então temos, também, de garantir que o papel do Advogado, que é central para a realização da Justiça, não seja comprometido na sua essência.

Como poderão ficar os tribunais depois deste período de pandemia e confinamento, perante estas paragens?

Ficarão, naturalmente, mais sobrecarregados. Não creio, contudo, no cenário alarmista que é criado amiúde. Tive em 2020 mais julgamentos e diligências do que em muitos outros anos, demonstrando um esforço de todos os intervenientes processuais no sentido de recuperar o tempo “perdido”. Acredito que em 2021 faremos o mesmo. Agora, tem de continuar a haver este esforço, esta capacidade de nos desdobrarmos; será necessário continuar a trabalhar no sentido de se facilitar os depoimentos à distância quando tal se mostrar indispensável, e tem de haver uma entreajuda entre todos. Dou-lhe um exemplo: recentemente em plena audiência de julgamento, quando nos preparávamos para ouvir um depoimento de uma pessoa que se encontrava no estrangeiro, verificaram-se dificuldades graves com o sistema-base dos nossos Tribunais. Perante isto, tínhamos duas hipóteses, ou não ouvíamos aquela pessoa naquele dia, ou arranjávamos uma outra solução. O Tribunal, com a concordância de todos os intervenientes, permitiu que a pessoa fosse inquirida através de outra plataforma, com um computador de um dos advogados e com o microfone apontado para a coluna para se poder gravar o depoimento. Ou seja, todos fomos maleáveis, todos fomos capazes de, garantindo a integridade do depoimento, evitar mais um adiamento. Mas, como dizia, temos todos de ser mais flexíveis e de trabalhar mais.

Tive em 2020 mais julgamentos e diligências do que em muitos outros anos, demonstrando um esforço de todos os intervenientes processuais no sentido de recuperar o tempo “perdido”.

Quais são os riscos emergentes que precisam de maior cuidado no meio empresarial?

Mais do que um risco concreto, aquilo que me parece essencial é uma mudança de visão. Os problemas, ainda que se possam vir a resolver, devem ser evitados. Temos de começar a trabalhar na génese. Se eu aposto numa determinada atividade, tenho de procurar garantir que estou apetrechado não apenas em recursos humanos e materiais, mas também no que respeita ao conhecimento que tenho das regras que regem essa atividade. Tenho de saber os pontos em que careço de alterar os procedimentos já implementados ou quais os pontos que ainda carecem de procedimento. E, note-se, o meio empresarial é confrontado com uma miríade de diplomas legais difícil de acompanhar. Vamos ser realistas, é especialmente difícil conhecer todas as regras que se aplicam a cada atividade. Mas aquilo que vejo no dia-a-dia é empresas a serem inspecionadas e, não raras vezes, acusadas da violação deste ou daquele dever, muitos deles cominados com coimas e sanções acessórias gravíssimas. E isto já para não falar dos casos em que algo mais grave acontece e, depois, foi o incumprimento deste ou daquele dever que acaba por sustentar um potencial crime ou um pedido indemnizatório elevado. Ora, é exatamente para evitar isto que as empresas têm de começar a olhar para o momento prévio. De apostar no conhecimento prévio das suas fragilidades. As chamadas investigações internas podem, aqui, ter um papel fulcral. Permitir que uma entidade terceira faça um raio x e aponte os pontos de melhoria. A prevenção custa muito menos do que a reação a processos. E custa muito menos a todos os níveis.

Há falta de especialistas nesta área?

Não sei se há falta de especialistas ou se, durante muito tempo, se descurou um pouco esta realidade. É verdade que poderá não ter o glamour e atenção mediática de um grande caso judicial, mas tem um impacto muito mais relevante na atividade das empresas. O conhecimento adquirido nos casos em que o problema gerou uma imputação e um processo, permite-nos, hoje, olhar com uma capacidade muito mais apurada para o momento prévio. E não tenho dúvidas que a aposta no risk assessment permitirá robustecer as empresas, criará valor para as suas administrações e, tão importante, diminuirá a exposição de umas e outras a futuros processos.

O meio empresarial é confrontado com uma miríade de diplomas legais difícil de acompanhar. Vamos ser realistas, é especialmente difícil conhecer todas as regras que se aplicam a cada atividade.

Qual a relevância económica dos processos contraordenacionais?

As coimas e sanções acessórias que têm vindo a ser aplicadas pelas entidades reguladoras respondem, quase por si só, à sua questão. Estamos a falar, já, de centenas de milhões de euros a serem aplicados em cada processo. E se estes números surgem, normalmente, quando o alegado infrator é uma empresa com um volume de negócios elevado, a verdade é que são diversos os diplomas legais que regulam as mais distintas matérias e que preveem coimas de milhões de euros.

Só por isto os processos contraordenacionais têm e vão ter cada vez mais um impacto tremendo na saúde financeiras das empresas.

Neste contexto, torna-se difícil compreender e explicar a manutenção de uma lógica processual que está longe de ser compaginável com a relevância e dimensão que os mesmos têm nos dias de hoje. Com efeito, estamos perante processos que são investigados, instruídos e decididos pela mesma entidade. Se quisermos fazer o paralelismo: seria o mesmo que ter um regime penal em que o Ministério Público acusa, faz de Juiz de Instrução, julga e decide. E, depois, disso, apenas um Tribunal vai fazer uma análise global do processo, mas uma análise já condicionada pela decisão proferida pela entidade administrativa. Da decisão deste Tribunal apenas há recurso quanto a matéria de Direito. Ou seja, no que respeita à matéria de facto, apenas um Tribunal, composto por um único Juiz, analisa o processo. Ora, este estado de coisas, na minha opinião, não tem razão de ser. Estamos perante processos cuja moldura sancionatória, noto, é muitas vezes muito superior à mais elevada multa passível de ser aplicada pela prática dos crimes previstos no Código Penal. Ainda que aceitemos — no que se mostra cada vez mais discutível — que haja uma diferença processual entre o crime e a contraordenação, a verdade é que estamos perante processos sancionatórios, com matrizes idênticas e que, por isso mesmo, mereceram tratamento no mesmo preceito da Constituição. Ideia que, de resto, e por exemplo, encontra amparo no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.

Esta identidade de matrizes torna, aliás, especialmente incompreensíveis os poderes de que são dotadas as entidades administrativas (aquelas que investigam, instruem e decidem os processos). Veja-se que estas entidades se permitem, hoje, fruto dos poderem que lhes foram conferidos, fazer uma investigação por decreto, exigindo ao visado que preste as informações necessárias para a sua condenação, numa total perversão do que é um processo acusatório. E a tendência vai claramente no sentido do reforço desses poderes, ao arrepio de quaisquer direitos dos visados. Um pequeno exemplo disso é o disposto nos artigos 15.º e 18.º da Proposta de alterações à Lei da Concorrência, resultante da Proposta de Anteprojeto de Transposição da Diretiva ECN+. Quem leia aqueles preceitos facilmente conclui que cabe às empresas contribuir para a sua própria incriminação, desde logo estando obrigadas – repito, estando obrigadas — a prestar os esclarecimentos que a entidade entenda relevantes.

Se dúvidas existiam sobre a relevância da prevenção, os passos que têm sido dados (ainda que de duvidosa constitucionalidade) dissipam-nas.

O mercado da advocacia ficou beneficiado ou prejudicado com esta pandemia?

Como acontece em todas as crises, haverá certamente oportunidades e riscos. Acredito que nas áreas a que me dedico com mais profundidade, o direito penal, o direito contraordenacional, o compliance, o risk assessment, os desafios continuarão e a tendência será de manutenção de crescentes solicitações. Mas não nego que o mercado em geral sofrerá ajustes, podendo haver áreas que sofrerão um maior impacto.

O que poderá mudar, na forma de exercer a advocacia, depois desta ‘tormenta’ que estamos a passar?

Há aspetos que já mudaram: a substituição de muitas reuniões presencias por reuniões através de meios de comunicação à distância. A realização de cada vez mais diligências também através destes meios. Mas há algo que não mudará: a necessidade de estabelecer uma relação de confiança Cliente – Advogado, e essa, chame-me conservador, ainda precisa do olho no olho, da conversa franca e aberta que é mais facilmente tida frente a frente. Não é por acaso que os Tribunais, quando da análise da prova testemunhal, vão (nos bons exemplos) para lá do que é dito por palavras. As expressões corporais, a reação à pergunta é algo que para um Advogado de contencioso, de barra, continua a ser essencial. Sim, estamos mais dotados em termos de meios para fazer face a imprevistos, mas por muitos meios que tenhamos, há coisas que são insubstituíveis.

De resto, este aumento exponencial de meios de contacto exige-nos uma disponibilidade cada vez maior. Se, antes, uma reunião era algo que se combinava e ocorria quando era essencial, hoje, à distância de um click, estamos sempre ali para os Clientes. É mais exigente mas é também uma oportunidade de criarmos uma relação mais próxima, intensa e frutífera.