Nova lei do Tribunal de Contas acelera contratos, mas levanta dúvidas sobre controlo da despesa, dizem advogados

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• A nova Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas foi aprovada, aumentando o limiar de fiscalização prévia para 7,5 milhões de euros, alterando significativamente o controle da despesa pública.
• Os advogados reconhecem que a reforma traz ganhos de simplificação e segurança jurídica, mas expressam preocupações sobre a redução do controle preventivo e a responsabilização dos gestores públicos.
• A diminuição da fiscalização prévia pode resultar em um esvaziamento das competências do Tribunal de Contas, aumentando o risco de irregularidades na gestão de contratos públicos.

Aprovada na quarta-feira em votação final global, a nova Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas vem alterar o modelo de fiscalização da despesa pública, elevando para 7,5 milhões de euros o limiar a partir do qual os contratos públicos ficam sujeitos a visto prévio. Uma reforma em que os advogados contactados pelo ECO/Advocatus reconhecem ganhos de simplificação e segurança jurídica, mas divergem no peso que atribuem à exigência de dolo ou culpa grave.

Por exemplo, o sócio da Cerejeira Namora, Marinho Falcão, Ricardo Maia Magalhães, destaca positivamente a subida do limiar da fiscalização prévia, que subiu para 7,5 milhões de euros.

“A eliminação do processo de fiscalização prévia permitirá uma passagem mais célere entre a fase de formação e de execução dos contratos, eliminando as situações em que o Tribunal de Contas analisava os procedimentos de contratação pública e, não raras vezes, solicitava esclarecimentos às entidades adjudicantes sobre aspetos de tramitação do procedimento pré-contratual sob escrutínio”, explica o advogado.

Ricardo Maia Magalhães enaltece ainda a clarificação das situações em que pode ocorrer recusa de visto, “reduzindo a margem de discricionariedade decisória que ainda estava associada a muitas decisões do Tribunal de Contas”.

Já Jane Kirkby, sócia da Antas da Cunha Ecija, também considera positiva esta alteração. A maior tipificação dos fundamentos de recusa de visto, afirma, “contribui para a segurança jurídica e para uma delimitação mais rigorosa da intervenção do Tribunal de Contas”.

A advogada vê também com “bons olhos” a exigência de dolo ou culpa grave para efeitos de responsabilidade financeira. “Os gestores públicos tomam frequentemente decisões num contexto de grande complexidade legislativa, escassez de meios e insuficiência de apoio técnico qualificado“, disse.

Por isso, sublinha que a possibilidade de responsabilização pessoal por situações de negligência leve constitui um “fator de desincentivo” à aceitação de cargos públicos e pode fomentar uma “cultura de excessiva aversão ao risco e de paralisia decisória”.

Os contras desta reforma

Já do lado dos “contras”, Ricardo Maia Magalhães defende que existem inúmeras desvantagens associadas a esta reforma sem que existam “efetivas medidas de garantia que lhes estejam associadas”. Por exemplo, em termos de defesa do erário público, afirma que esta reforma “obliterou o controlo prévio que existia nos contratos com valores mais significativos”.

“Além de aumentar o limiar da fiscalização prévia para 7,5 milhões de euros – eliminando-a, de todo, quando a entidade adjudicante logre certificar os seus sistemas de decisão e controlo interno -, esta reforma apenas remete para fiscalização concomitante do Tribunal de Contas os contratos de valor acima dos 950 mil euros“, explica.

É, contudo, na redução da fiscalização prévia que surgem as principais reservas dos dois especialistas. Para o sócio da Cerejeira Namora, Marinho Falcão, a reforma significa uma redução substancial do controlo sobre a despesa pública. “A esmagadora maioria dos contratos deixa de estar sujeita a fiscalização prévia do Tribunal de Contas e, mais do que isso, uma grande parte dos contratos não passará sequer pela fiscalização concomitantemente, reduzindo-se (a meu ver, irresponsavelmente) o controlo ex ante de potenciais irregularidades jurídico financeiras”, refere.

O advogado aponta ainda que mesmo nas situações em que se remeta o contrato para fiscalização concomitante, a responsabilidade dos decisores públicos pelas irregularidades eventualmente detetadas passa a “restringir-se aos casos de dolo ou negligência grave”.

“A minha principal preocupação prende-se com o aumento do limiar da fiscalização prévia para 7,5 milhões de euros. Embora inferior aos 10 milhões inicialmente propostos, continua a ser um valor muito elevado para a realidade portuguesa, sobretudo à escala municipal, podendo traduzir-se numa redução significativa do controlo preventivo da despesa pública”, aponta Jane Kirkby.

A sócia da Antas da Cunha Ecija sublinha que a fiscalização sucessiva, “ainda que reforçada”, não substitui a fiscalização prévia, uma vez que identificar uma ilegalidade depois da execução de um contrato não é o mesmo que impedir que ela ocorra. “Esta preocupação é ainda agravada por duas outras alterações previstas na reforma”, refere.

Uma dessas alterações destacadas pela advogada é a possibilidade de dispensar da fiscalização prévia, “independentemente do valor dos contratos”, as entidades cujos sistemas de decisão e controlo interno sejam considerados fiáveis, mediante um mecanismo de acreditação. “Por outro, a exigência de dolo ou culpa grave para efeitos de responsabilidade financeira, que vem restringir os pressupostos de responsabilização dos gestores públicos”, acrescenta.

Por isso, defende que a conjugação destas medidas poderá traduzir-se numa “redução significativa” não apenas do controlo preventivo, mas também das possibilidades de responsabilização posterior.

Jane Kirkby receia, contudo, que a conjugação destas alterações conduza a um “esvaziamento significativo” das competências do Tribunal de Contas em matéria de fiscalização prévia, sem que exista uma contrapartida suficientemente robusta ao nível da fiscalização posterior e da responsabilização financeira.

Mas o que muda com a nova lei do TdC?

A nova Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC) separa as funções de fiscalização, auditoria e julgamento, reforça a intervenção do Ministério Público e exige dolo ou culpa grave para responsabilizar financeiramente gestores. Contratos acima de 950 mil euros terão de ser comunicados ao Tribunal.

Visto prévio passa a abranger contratos a partir de 7,5 milhões de euros

O limiar de sujeição a visto prévio sobe para 7,5 milhões de euros, reduzindo o universo de contratos que têm de obter autorização do TdC antes de avançarem. Quanto aos contratos de valor superior a 950 mil euros, estes terão de ser obrigatoriamente comunicados ao Tribunal, para efeitos de fiscalização concomitante e sucessiva.

Já as entidades com sistemas de decisão e controlo interno “considerados fiáveis” poderão ficar dispensadas de fiscalização prévia, mediante acreditação baseada em parecer da Inspeção-Geral de Finanças (IGF).

A acreditação deverá avaliar, entre outros aspetos, a segregação de funções, os mecanismos de prevenção da fraude e da corrupção, a gestão de riscos e a existência de auditorias e procedimentos regulares de controlo.

A alteração desloca parte do escrutínio para fases posteriores à decisão de contratar. O Governo sustenta que os recursos libertados pela redução da fiscalização prévia “devem ser canalizados para mais auditorias e acompanhamento da execução dos contratos. A eficácia do novo modelo dependerá, por isso, da capacidade do Tribunal para reforçar esse controlo e detetar irregularidades depois de as decisões terem sido tomadas”.

Recusa de visto passa a ter fundamentos mais tipificados

A proposta procura tornar mais precisos os fundamentos que permitem recusar um visto, reduzindo a margem de indeterminação dos critérios legais.

Entre as situações previstas estão nulidades, violações financeiras expressamente identificadas e determinadas infrações às regras da contratação pública, quando tenham impacto significativo no resultado financeiro. Os cocontratantes, como as empresas adjudicatárias de empreitadas ou concessões, passam a ter direito a pronunciar-se sobre o projeto de decisão de recusa e a recorrer da decisão final. A revisão altera, assim, tanto os critérios de intervenção do TdC como as garantias processuais dos envolvidos.

Responsabilidade financeira dos gestores públicos exige dolo ou culpa grave

Uma das alterações com maior impacto no regime de responsabilização é a exigência de dolo ou culpa grave — correspondente a negligência grosseira — para imputar responsabilidade financeira. O critério aproxima-se do regime aplicável aos gestores privados.

E a legitimidade para requerer o julgamento fica concentrada no Ministério Público (MP). O MP poderá “investigar, alargar a ação a factos conexos e definir o objeto do processo sem ficar vinculado ao enquadramento constante dos relatórios de auditoria”. Se o MP arquivar o caso, a decisão poderá ser objeto de impugnação hierárquica pelos órgãos de tutela ou de controlo interno.

O prazo de prescrição passa a ser uniformizado em cinco anos

A exigência de culpa grave restringe o conjunto de condutas que podem fundamentar uma condenação financeira, afastando a responsabilização baseada apenas em negligência leve. A mudança poderá ter consequências na forma como são apreciadas falhas na gestão de dinheiros públicos, dependendo da aplicação concreta dos novos critérios.

Criação de um Conselho Consultivo

A proposta prevê a criação de um Conselho Consultivo com funções relacionadas com a estratégia e a organização do Tribunal. O órgão terá competências consultivas sobre os planos e programas de fiscalização e sobre iniciativas legislativas e regulamentares ligadas à jurisdição financeira. Caber-lhe-á também nomear o júri dos concursos de recrutamento de juízes.

Governo invoca “rapidez” no “investimento público”

O ministro Adjunto e da Reforma do Estado, Gonçalo Saraiva Matias, considerou que a aprovação demonstra ser possível construir maiorias parlamentares para concretizar reformas e afirmou que “a lei abre caminho a decisões mais rápidas e ao investimento público, com fiscalização e responsabilização”.

A nova proposta não acaba com o controlo do Tribunal de Contas: “muda o seu foco, o seu ponto de incidência. O modelo deixa de assentar tanto num controlo prévio generalizado e passa a estar suportado em três eixos: melhor separação de funções; visto prévio mais focado no que é verdadeiramente relevante; e responsabilidade financeira mais exigente, mas também mais justa e mais clara”, diz o Governo.

A reforma altera, contudo, o equilíbrio entre o controlo preventivo e a fiscalização posterior. A subida do limiar do visto e o alargamento das dispensas de fiscalização prévia reduzem a intervenção obrigatória do Tribunal antes da execução de determinados contratos. Em paralelo, a comunicação obrigatória dos contratos acima de 950 mil euros e a aposta em auditorias procuram compensar essa redução.