Julgamento da multa de 48 milhões à EDP por abuso de posição dominante pode ser suspenso

O Tribunal da Concorrência admite suspender o julgamento do recurso da EDP Produção à coima de 48 milhões de euros por abuso de posição dominante, para que o Tribunal de Justiça da União Europeia se pronuncie sobre algumas questões.

O julgamento do recurso da EDP Produção à coima que lhe foi aplicada, em 2019, pela Autoridade da Concorrência (AdC), iniciado em outubro de 2021, tem alegações finais agendadas para o próximo dia 6 de julho, tendo o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS), em Santarém, admitido a possibilidade de vir a suspender o processo para reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE).

Em resposta ao convite feito pelo juiz Sérgio Sousa para que os sujeitos processuais pensassem em eventuais questões que entendessem pertinente colocar ao TJUE, caso venha a decidir pelo reenvio prejudicial, tanto a AdC como a EDP apresentaram as suas sugestões, em requerimentos juntos ao processo, consultado esta terça-feira pela Lusa.

Ambas afirmam não verem necessidade de ocorrer essa diligência, com a Autoridade da Concorrência a lembrar que levaria ao “adiamento desnecessário” de uma decisão do tribunal.

O reenvio prejudicial é possível desde que seja suscitada uma questão de interpretação nova e que tenha interesse para a aplicação uniforme do direito da União Europeia ou quando a jurisprudência existente não permita lidar com uma nova situação jurídica.

Na condenação proferida pela AdC, a EDP – Gestão da Produção de Energia, S.A. (EDP Produção) é acusada de ter, durante cinco anos (de 2009 a 2013), manipulado a sua oferta do serviço de telerregulação ou banda de regulação secundária.

Segundo a decisão da AdC, com esta prática, a EDP Produção limitou a oferta de capacidade das suas centrais que beneficiam de compensações públicas ao abrigo do regime CMEC (Custos de Manutenção do Equilíbrio Contratual), reforçando as centrais em regime de mercado, “de modo a ser duplamente beneficiada, em prejuízo dos consumidores”.

A banda de regulação secundária ou telerregulação é o serviço que assegura que, a todo o momento, os consumidores recebem a energia elétrica de que necessitam, equilibrando a produção das centrais e o consumo das famílias e das empresas, explicita a AdC.

Os CMEC foram criados pelo Governo em 2004, para garantir às centrais de geração de energia elétrica uma remuneração equivalente à que poderiam obter em troca pela rescisão antecipada dos Contratos de Aquisição de Energia (CAE) que tinham assinado com a REN.

Agendadas para esta terça-feira, as alegações finais acabaram por ser adiadas para a próxima semana, já que foi dado prazo ao Ministério Público e à AdC para exercerem o contraditório relativamente a um parecer do ex-juiz do Tribunal Geral da União Europeia Ian Forrester, junto pela EDP.

Nesse parecer, cuja tradução deu entrada ao final da tarde de segunda-feira, Ian Forrester sugere que a decisão da AdC seja anulada ou devolvida para mais considerações ou, caso tal não aconteça, que a coima seja substancialmente reduzida, por, nomeadamente, considerar que a EDP cumpriu todos os pedidos da REN e que houve falha ao não se identificarem as ligações e interdependências dos vários produtores de eletricidade nos vários serviços do sistema.

A 30 de maio, a AdC havia juntado um segundo parecer jurídico elaborado por Richard Whish, professor de Direito da Concorrência da Universidade King’s College (que tinha já feito um parecer entregue nas alegações de resposta ao recurso da EDP), o qual corrobora a posição da Autoridade da Concorrência sobre a prática de abuso de posição dominante.

O Tribunal conta, ainda, com o parecer de Steffen Hoerning, professor da Nova SBE, cuja nomeação como assessor técnico do TCRS para este processo foi contestada pela EDP, por ter sido orientador de tese de uma assessora da AdC, tendo, contudo, sido indeferida a causa de suspeição levantada.

Stephen Hoerning conclui, no parecer datado de 26 de abril, que existiu de facto uma “estratégia” da EDP de evitar que as centrais CMEC fossem escolhidas para fornecer banda de regulação secundária e de tentar sensibilizar a REN sobre “perdas” nas reuniões de revisão anual dos CMEC, dando como exemplo a introdução, em 2010, de restrições adicionais às simulações do Valorágua.

O processo teve origem num estudo da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) que analisou a formação dos preços no mercado de serviços de sistema do setor elétrico nacional, pedindo a ERSE à AdC, em março de 2013, que analisasse e identificasse eventuais práticas que configurassem incumprimentos do quadro legal da concorrência.

Em novembro de 2013, a AdC recomendou ao Governo uma revisão do regime dos CMEC, por entender que implicava riscos de sobrecompensação no auxílio de Estado atribuído à EDP Produção por rescisão antecipada dos CAE, bem como a realização de uma auditoria independente para avaliar riscos de sobrecompensação.

Em abril de 2014, o então secretário de Estado da Energia, Artur Trindade, determinou uma auditoria pela REN para apurar o risco de sobrecompensação no modo de cálculo da revisibilidade de centrais abrangidas no mecanismo de CMEC e eventual distorção da concorrência.

A auditoria, desenvolvida pela Brattle, e o parecer da comissão que acompanhou este trabalho identificaram problemas de índole regulatória e contratual e eventual ocorrência de distorções concorrenciais, no quadro de funcionamento do mercado de banda de regulação secundária (serviço de telerregulação).

A ERSE e a AdC detetaram indícios de baixos níveis de utilização das centrais CMEC na prestação de serviço de telerregulação, em comparação com centrais hidroelétricas em regime de mercado, o que poderá ter estado na origem da subida dos preços no mercado no período em causa.

A EDP alega que as centrais CMEC estão concentradas no mercado terciário, ficando, assim, indisponíveis para o serviço de telerregulação e refere depoimentos de testemunhas durante o julgamento que apontaram erros e omissões no modelo de simulação de mercado feito pelo Brattel Group.

A empresa afirma que não foram tidas em conta questões como as perdas e incumprimentos gerados pela utilização do modelo Valorágua, ignorando o impacto nas receitas efetivamente auferidas, sublinhando que “raciocínios retroativos abstratos” se tornam “grosseiros e errados”.